Tuy vậy, pháp luật về giao dịch bảo đảm còn chưa đề cập đến các trường hợp này. Vấn đề đặt ra là liệu các phương tiện phòng vệ này của bên có nghĩa vụ trả nợ có giá trị pháp lý hay nói cách khác có tính đối kháng với bên nhận thế chấp hay không? Trong thực tế, ngay cả các ngân hàng thương mại với tư cách là bên nhận thế chấp cũng còn khá lúng túng trước vấn đề này[2]. Bài viết sẽ thử đi tìm lời giải trong các quy định pháp luật hiện hành và đề xuất một số gợi ý cũng như giải pháp thực tiễn. 

1. Phân loại các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể áp dụng

Như đã nêu ở phần trên, các quy định về thế chấp quyền đòi nợ của Bộ luật dân sự và Nghị định 163 vẫn còn bỏ ngỏ vấn đề tính đối kháng đối với bên nhận thế chấp của các phương tiên phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể đưa ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ cho bên nhận thế chấp. Trên cơ sở mối quan hệ với hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ, có thể chia các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra để từ chối thanh toán hoặc giảm nghĩa vụ thanh toán của mình làm hai loại : các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ và các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ.

1.1. Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ

Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ là các căn cứ bắt nguồn trực tiếp từ hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ. Chúng được dẫn xuất từ quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng.

Liên quan đến việc giao kết hợp đồng, đó là các căn cứ làm hợp đồng vô hiệu mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra được quy định tại điều 122 và điều 127 Bộ luật dân sự. Nếu bên có nghĩa vụ trả nợ khởi kiện đến Tòa án tuyên bố hợp đồng đã giao kết vô hiệu do đã vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Theo quy định của điều 137 Bộ luật dân sự, một trong những hậu quả pháp lý của hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu là không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm giao kết; do vậy, quyền đòi nợ được phát sinh từ hợp đồng đó được coi như chưa phát sinh. Điều này kéo theo hậu quả là đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không còn và bên nhận thế chấp rơi vào tình trạng rủi ro coi như cho vay mà không có tài sản bảo đảm[3].

Trên phương diện thực hiện hợp đồng, các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ trước hết liên quan đến việc vi phạm một trong các nghĩa vụ của hợp đồng là đối trọng của quyền đòi nợ được thế chấp. Như chúng ta đã biết, hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng là hợp đồng đó có thể bị chấm dứt do bị tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Chủ thể tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay đơn phương chấm dứt hợp đồng là bên có nghĩa vụ phải trả nợ mà nguyên nhân bắt nguồn từ hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có quyền (tức bên thế chấp). Căn cứ đối kháng này chỉ đúng khi đây là hợp đồng song vụ mà không thể là hợp đồng đơn vụ. Bởi lẽ trong hợp đồng đơn vụ thì bên có quyền (tức bên thế chấp) chỉ có quyền yêu cầu đòi nợ mà không có bất kỳ nghĩa vụ nào nên chủ thể phía bên kia (tức bên có nghĩa vụ trả nợ) không thể viện ra lý do để yêu cầu hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Ngược lại, trong hợp đồng song vụ do hai bên cùng có nghĩa vụ đối với nhau, chúng ta có hình dung cụ thể như sau: có thể sau khi một bên đã thực hiện xong toàn bộ nghĩa vụ của mình và có quyền yêu cầu đối với chủ thể phía bên kia thì có thể dùng quyền yêu cầu này để thế chấp. Nhưng sau đó, bên có nghĩa vụ lại nại ra lý do việc thực hiện nghĩa vụ trước đó của bên có quyền đòi nợ có yếu tố vi phạm nên tuyên bố hợp đồng vô hiệu hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Chúng ta hãy xem xét ví dụ sau đây: trong hợp đồng mua bán giữa A và B, theo đó A đã giao đầy đủ hàng hóa cho B nhận 10% giá trị của lô hàng, còn 90% giá trị còn lại B sẽ có nghĩa vụ thanh toán trong vòng 3 tháng tới. Khi đó, A có quyền dùng quyền yêu cầu thanh toán 90% giá trị lô hàng này để thế chấp cho Ngân hàng để vay tiền. Sau đó, B tuyên bố hủy bỏ hợp đồng mua bán do lô hàng A đã giao có lỗi thuộc về khuyết tật ẩn giấu của sản phẩm theo quy định tại điều 312 Luật Thương mại hoặc theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Nếu hợp đồng bị tuyên hủy thì lô hàng được trả lại cho A và B không phải có nghĩa vụ thanh toán nào; khi đó Ngân hàng đã nhận thế chấp cũng không thể đòi B phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán vì quyền đòi nợ được thế chấp đã không còn giá trị. Việc vi phạm nghĩa vụ này tác động trực tiếp đến số phận của hợp đồng đã ký và do đó tác động tới quyền đòi nợ được thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ được giải thoát khỏi nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp. Một căn cứ khác là quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng song vụ của bên phải thực hiện nghĩa vụ sau khi bên có nghĩa vụ trước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình (khoản 2, điều 415, Bộ luật dân sự). Chẳng hạn bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền hoãn việc thanh toán quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng cung ứng dịch vụ khi bên thế chấp quyền đòi nợ chưa thực hiện đầy đủ nghĩa vụ cung ứng dịch vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Hai phương tiện phòng vệ này là các biểu hiện của mối quan hệ phụ thuộc mang tính chức năng giữa các nghĩa vụ phát sinh từ cùng một hợp đồng song vụ. Việc vi phạm nghĩa vụ của bên có quyền đòi nợ ảnh hưởng về chất tới nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ phải trả nợ tức là tới chính quyền đòi nợ được thế chấp.

1.2. Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ

Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ khác với các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ ở chỗ chúng bắt nguồn từ mối quan hệ của riêng bên thế chấp (bên có quyền) và bên có nghĩa vụ trả nợ và chúng không phát sinh từ hợp đồng xác lập quyền đòi nợ. Các căn cứ này nằm ngoài hợp đồng xác lập quyền đòi nợ và do đó tách biệt với quyền đòi nợ được thế chấp. Các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ có thể là bù trừ nghĩa vụ (điều 380 và điều 381, Bộ luật dân sự), thay thế nghĩa vụ (điều 379, Bộ luật dân sự), thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ (điều 377, Bộ luật dân sự), bù trừ nghĩa vụ (điều 380 và điều 381, Bộ luật dân sự), v.v. Đây đều là những căn cứ làm chấm dứt nghĩa vụ dân sự theo điều 374 Bộ luật dân sự và cũng sẽ dẫn đến khả năng bên có nghĩa vụ trả nợ không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Có thể phân loại chúng như sau :

· Những căn cứ dựa trên sự thống nhất ý chí của bên có quyền (bên thế chấp) với bên có nghĩa vụ trả nợ bao gồm: thay thế nghĩa vụ dân sự và thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ dân sự;

· Căn cứ dựa trên ý chí của bên có nghĩa vụ mà có thể không cần sự đồng ý của bên có quyền đó là bù trừ nghĩa vụ dân sự;

· Những căn cứ dựa trên ý chí của bên có quyền mà có thể không cần sự đồng ý của bên có nghĩa vụ bao gồm: miễn thực hiện nghĩa vụ dân sự, chuyển giao quyền yêu cầu.

Trong phạm vi bài viết này tác giả sẽ không bàn cập tới loại căn cứ thứ ba bởi nội dung mà tác giả muốn bàn luận ở đây chỉ là các phương tiện phòng vệ của bên phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ hay chỉ là những căn cứ do bên có nghĩa vụ đưa ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp. Như vậy có 3 loại giao dịch mà chúng ta cần đề cập. Giao dịch thứ nhất là thay thế nghĩa vụ dân sự theo đó, hai bên thỏa thuận thay thế nghĩa vụ trong hợp đồng đã giao kết bằng một nghĩa vụ mới được xác lập. Hệ quả của thay thế nghĩa vụ là nghĩa vụ ban đầu (nghĩa vụ được thay thế) cũng đồng thời là quyền đòi nợ được thế chấp sẽ chấm dứt và nghĩa vụ mới được phát sinh. Ví dụ, nghĩa vụ thanh toán tiền nhà trong hợp đồng mua bán nhà được các bên thỏa thuận thay thế bằng nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền mới được xác lập. Đối tượng thế chấp ở đây là quyền yêu cầu thanh toán tiền nhà đã bán chứ không phải quyền đòi nợ trong hợp đồng vay. Quyền đòi nợ có được thay thế cho quyền yêu cầu thanh toán tiền nhà trong hợp đồng thế chấp hay không thì hiện tại pháp luật chưa có quy định cụ thể. Giao dịch thứ hai là bù trừ nghĩa vụ dân sự theo đó, có 2 quan hệ được xác lập: quan hệ thứ nhất là giữa bên có quyền (bên thế chấp) với bên có nghĩa vụ; quan hệ thứ hai có nội dung ngược lại bên có quyền trong quan hệ 1 trở thành bên có nghĩa vụ trong quan hệ 2 thì coi như nghĩa vụ trong hai quan hệ được bù trừ, triệt tiêu lẫn nhau một cách mặc nhiên (có thể không cần sự đồng ý của chủ thể phía bên kia) nếu đó là các nghĩa vụ về tài sản cùng loại, đã đến hạn, không có tranh chấp, được phép chuyển giao. Lúc này, quyền yêu cầu gắn với nghĩa vụ trả nợ của bên có nghĩa vụ cũng chấm dứt theo và hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ coi như cũng chấm dứt. Giao dịch thứ ba là các bên thỏa thuận chấm dứt quyền đòi nợ. Mặc dù quyền đòi nợ được thế chấp nhưng giao dịch, hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ đó vẫn duy trì hiệu lực, bên thế chấp vẫn có đầy đủ có quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng đó đối với chủ thể phía bên kia, nên về lý thuyết các bên có thể thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.

2. Tính đối kháng của các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ

Về nguyên tắc, quyền đòi nợ được thế chấp cùng với các đặc tính cũng như hạn chế, khiếm khuyết của nó. Bên thế chấp không thể thế chấp nhiều hơn quyền mà mình có đối với tài sản là quyền đòi nợ, tức là thế chấp một quyền đòi nợ với ít hạn chế và khiếm khiếm khuyết hơn so với trạng thái vốn có của nó. Điều đó có nghĩa là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ở trong tình trạng phải chấp nhận một số rủi ro gắn liền với quyền đòi nợ này.

Trước tiên chúng ta phải xác định chủ thể thực hiện việc khởi kiện đến Tòa án yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu hoặc tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng là bên có nghĩa vụ trả nợ bởi mục đích của họ là muốn được giải thoát khỏi nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp. Bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ có thể hành động nếu còn thời hiệu khởi kiện theo quy định của pháp luật, đó là 2 năm kể từ ngày giao kết hợp đồng đối với hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm các điều kiện về chủ thể, về ý chí, về hình thức (khoản 1 điều 136 Bộ luật dân sự); còn đối với việc tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay chấm dứt thực hiện hợp đồng là 2 năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm pháp (điều 427 Bộ luật dân sự). Nếu quá thời hiệu trên thì theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, Tòa án sẽ không thụ lý đơn.

Tiếp theo chúng ta tìm hiểu căn cứ để tuyên bố vô hiệu hợp đồng là do hợp đồng được giao kết không đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được quy định tại điều 122 Bộ luật dân sự. Cụ thể là chủ thể giao kết hợp đồng có năng lực chủ thể không; mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội; hợp đồng được giao kết trên cơ sở tự nguyện không bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, giả tạo hay chủ thể không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình vào thời điểm xác lập giao dịch; hình thức của hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức luật định như phải công chứng hoặc đăng ký…Còn căn cứ để tuyên bố hủy bỏ hợp đồng hay đơn phương chấm dứt hợp đồng đó là có hành vi vi phạm nghĩa vụ hay xảy ra các sự kiện do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định (xem khoản 1 điều 425 và khoản 1 điều 426 Bộ luật dân sự) hoặc do hành vi vi phạm nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng (xem điều 310 và các điều tiếp theo Luật thương mại). Trong Bộ luật dân sự có thể tìm thấy trong phần “các hợp đồng dân sự thông dụng” đều có sẵn điều luật quy định về hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Mặt khác, Luật thương mại quy định một trong những căn cứ để tuyên bố hủy hợp đồng là một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của hợp đồng và giải thích tại điều khoản 13 điều 3 đó là hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng, nhưng Luật thương mại lại không có giải thích mục đích của việc giao kết hợp đồng là gì. Có thể nói với quy định này pháp luật đã trao quyền giải thích cho thẩm phán và có thể tạo ra sự không thống nhất trong việc giải quyết các tranh chấp có liên quan đến hủy bỏ hợp đồng[4]. Có thể đưa ra nhận xét chung là các quy định trên của pháp luật hiện hành có rất nhiều nguy cơ tiềm ẩn khiến cho hợp đồng bị chấm dứt. Và các quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng vô hiệu và hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt hợp đồng thường khiến cho một trong hai bên chủ thể có thể dễ dàng lạm dụng để khởi kiện đến Tòa án và Tòa án dường như cũng chỉ nhăm nhăm để xem có tuyên chấm dứt hợp đồng đó hay không. Điều này đi trái với nguyên tắc chung của hệ thống pháp luật dân sự là làm sao phải giảm thiểu tối đa những yếu tố khiến cho hợp đồng đã giao kết bị chấm dứt hoặc bị bẻ ngang. Như vậy, đối với bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thì rủi ro luôn tiềm ẩn và có thể xảy ra bất kỳ ở giai đoạn nào vì luôn có sẵn các căn cứ hợp pháp để bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu chấm dứt hợp đồng đó từ khi giao kết đến khi thực hiện hợp đồng.

3. Tính đối kháng của các căn cứ tách biệt với quyền đòi nợ

Như đã nêu ở trên, các căn cứ làm chấm dứt quyền đòi nợ, cũng như chấm dứt quyền đòi nợ được xuất phát từ ý chí của hai bên (thay thế nghĩa vụ dân sự, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ dân sự) hay từ ý chí của bên có nghĩa vụ phải trả nợ như bù trừ nghĩa vụ. Giao dịch thế chấp quyền đòi nợ không làm gián đoạn hay chấm dứt mối quan hệ hợp đồng ban đầu giữa bên có quyền (bên thế chấp) và bên có nghĩa vụ trả nợ, nói cách khác mối quan hệ hợp đồng này vẫn duy trì bình thường, duy chỉ có việc thanh toán khoản nợ là được thực hiện vào tay bên nhận thế chấp chứ không phải bên thế chấp nữa. Hơn nữa, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ không kéo theo việc chuyển giao quyền sở hữu đối với quyền đòi nợ từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp[5], tức là bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của quyền đòi nợ được thế chấp trong quá trình thế chấp quyền đòi nợ. Do đó, theo lý thuyết về hợp đồng thì bên có quyền (bên thế chấp) và bên có nghĩa vụ vẫn có quyền thỏa thuận về bất cứ nội dung nào trong hợp đồng đã xác lập và đang thực hiện, có thể thỏa thuận thay thế nghĩa vụ, thay đổi thời hạn thực hiện nghĩa vụ, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ, cũng như bên có nghĩa vụ có thể tự động bù trừ nghĩa vụ với bên có quyền. Tuy nhiên, dưới giác độ của pháp luật về giao dịch bảo đảm thì các thỏa thuận trên lại không có giá trị bởi nó đã bị hạn chế kể từ thời điểm quyền đòi nợ được dùng để thế chấp. Kết luận này được giải thích thông qua các lý do sau đây:

Thứ nhất, đó là nguyên tắc bảo toàn tài sản thế chấp. Khoản 1, điều 348, Bộ luật dân sự quy định bên thế chấp tài sản có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp. Nếu áp dụng theo đúng câu chữ của quy định này, có thể suy luận rằng bên thế chấp không được thay đổi các quyền và lợi ích gắn với quyền đòi nợ và không được làm mất hay giảm sút giá trị quyền đòi nợ. Tuy vậy, có vẻ như quy định này chỉ được áp dụng đối với các tài sản do bên thế chấp nắm giữ về mặt vật chất, tức là các tài sản hữu hình[6]. Quyền đòi nợ là một tài sản vô hình, dù thuộc sở hữu của bên thế chấp[7] nhưng bên thế chấp không nắm giữ được đối tượng của quyền đòi nợ là khoản tiền sẽ được thanh toán trong tương lai. Dù sao thì quy định này cũng ít nhiều cho thấy dường như trong tư duy của nhà làm luật thì sau khi đã thế chấp tài sản, bên thế chấp không có quyền xác lập các giao dịch hay hợp đồng gây ảnh hưởng tới giá trị của tài sản thế chấp, bao gồm cả quyền đòi nợ. Hơn nữa, khoản 2 của điều 348, Bộ luật dân sự cũng đi theo hướng này khi quy định bên thế chấp tài sản có nghĩa vụ áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hay giảm sút giá trị. Thêm vào đó, theo quy định tại điều 349 của Bộ luật dân sự, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp bởi vì ngoại trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý[8]. Từ đó có thể thấy dù các căn cứ pháp luật còn chưa thực sự cụ thể[9] song tinh thần chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm là sau khi thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp không được ký kết các giao dịch, hợp đồng làm giảm sút hay mất quyền đòi nợ đã được thế chấp hay nói cách khác pháp luật đặt ra nguyên tắcbên thế chấp có nghĩa vụ phải bảo toàn tài sản thế chấp. Điều này góp phần tăng cường hiệu quả của biện pháp bảo đảm này, góp phần bảo vệ tốt hơn bên nhận thế chấp. Tuy vậy, nhà làm luật nên quy định rõ hơn về vấn này trong phần quy định về thế chấp quyền đòi nợ để thực sự khuyến khích các ngân hàng nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, từ đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng tín dụng.

Thứ hai, đó là lý thuyết về giới hạn sự thỏa thuận của các bên trong giao dịch, hợp đồng theo đó các chủ thể giao kết hợp đồng có quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt nhưng phải tuân thủ điều kiện là việc thỏa thuận này không được gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của người khác[10]. Sau khi xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, lợi ích hợp pháp mà bên nhận thế chấp có được chính là việc có thể xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ khi bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm. Nếu nghĩa vụ chấm dứt theo thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ, tức là quyền đòi nợ của bên thế chấp chấm dứt[11] thì lợi ích hợp pháp này của bên nhận thế chấp cũng không còn. Chính vì thế mà bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ không được phép thỏa thuận chấm dứt quyền đòi nợ hay thay thế nghĩa vụ trả nợ. Cùng với nguyên tắc bảo toàn tài sản thế chấp, nguyên tắc này tạo cơ sở pháp lý cho việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp. 

Thứ ba, đó là nguyên tắc về thứ tự ưu tiên thanh toán của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ với các giao dịch mà bên có nghĩa vụ trả nợ xác lập nhằm từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ như thay thế nghĩa vụ, bù trừ nghĩa vụ, thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ…Theo quy định của khoản 2 điều 22 nghị định 163 thì “bên nhận thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ có yêu cầu”. Pháp luật hiện hành chưa đánh giá được ý nghĩa của việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ khi quyền đòi nợ được thế chấp. Việc thông báo bằng văn bản cho bên có nghĩa vụ về quyền đòi nợ đã được thế chấp không chỉ nhằm mục đích thông báo cho con nợ biết về chủ nợ mới có thể phát sinh nếu đến hạn nghĩa vụ bảo đảm bằng thế chấp có sự vi phạm, mà còn có mục đích thông báo về quyền ưu tiên được thanh toán của bên nhận thế chấp trước tất cả các chủ thể khác, ngay cả đối với chính với bên có quyền (bên thế chấp). Điều 11, Nghị định 163 mới chỉ ra căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của thế chấp quyền đòi nợ là thời điểm đăng ký giao dịch đó tại cơ quan đăng ký giao dịch có thẩm quyền. Kể từ thời điểm quyền đòi nợ được thế chấp đã được đăng ký thì bên nhận thế chấp là chủ thể duy nhất và trước nhất được bên có nghĩa vụ thanh toán và mọi giao dịch nhằm chấm dứt hay giảm giá trị của quyền đòi nợ sau đó đều xếp ở vị trí sau. Hay nói cách khác kể từ thời điểm bên có nghĩa vụ nhận được thông báo thì coi như bên có nghĩa vụ buộc phải biết tất cả các giao dịch như thay thế nghĩa vụ, bù trừ nghĩa vụ, chấm dứt nghĩa vụ đều không có giá trị pháp lý; kể từ thời điểm bên nhận thế chấp đăng ký quyền của mình trên quyền đòi nợ thì có hiệu lực thông báo với tất cả các chủ thể còn lại (bao gồm cả bên thế chấp và bên có nghĩa vụ) về thứ tự ưu tiên thanh toán trước tiên của bên nhận thế chấp trên quyền đòi nợ đó.

4. Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền đòi nợ liên quan đến việc bên có nghĩa vụ trả nợ viện ra các phương tiện phòng vệ

4.1. Liên quan đến các căn cứ đối kháng phát sinh từ quyền đòi nợ

Do nhận thế chấp quyền đòi nợ là nhận thế chấp một loại tài sản có đặc tính vô hình và ẩn chứa nhiều rủi ro do có thể bị tuyên bố chấm dứt bất cứ khi nào, cho nên bên nhận thế chấp cần phải thận trọng trong các trường hợp sau:

Thứ nhất, để tránh việc hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ thế chấp bị tuyên bố vô hiệu thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra kỹ lưỡng, thận trọng về hiệu lực của hợp đồng. Thực tế đã chứng minh không phải mọi hợp đồng được công chứng đều an toàn tuyệt đối, có nghĩa là không bị tuyên bố vô hiệu. Cho dù công chứng viên là những chuyên gia trong việc giao kết hợp đồng nhưng không tránh khỏi những trường hợp không thể thẩm định được tính chính xác của các thông tin do khách hàng cung cấp (do bị lừa dối hoặc cũng có thể cố ý) nên đã công chứng hợp đồng. Sau đó, nếu có đơn khởi kiện và Tòa án kết luận hợp đồng đó vô hiệu thì sự rủi ro lại do bên nhận thế chấp gánh chịu. Do đó, đối với các hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ thế chấp dù công chứng hay không công chứng thì bên nhận thế chấp không thể bỏ qua khâu kiểm tra lại tính pháp lý của hợp đồng trước khi nhận thế chấp. Bởi một trong những điều kiện của quyền đòi nợ được thế chấp là đang phải còn hiệu lực.

Thứ hai, để tránh việc hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ thế chấp bị tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra về tính chắc chắn của quyền đòi nợ được thế chấp, đây nên được coi là một điều kiện của tài sản thế chấp. Trong hợp đồng song vụ thì quyền đòi nợ chỉ thực sự phát sinh khi một bên đã hoàn thành toàn bộ hay một phần nghĩa vụ của mình trước chủ thể phía bên kia. Giá trị của quyền đòi nợ cũng như hiệu lực của nó phụ thuộc vào tính toàn vẹn (không tỳ vết) của nghĩa vụ mà họ đã thực hiện. Do vậy, để tránh trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ căn cứ vào sự vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp (bên có quyền) để tuyên bố hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng thì bên nhận thế chấp phải kiểm tra các bằng chứng để chứng minh bên thế chấp đã thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình. Chẳng hạn, chính bên nhận thế chấp phải kiểm tra về số lượng, chất lượng hàng hóa mà bên thế chấp đã giao, các hóa đơn, giấy tờ xác nhận chứng minh cho sự hoàn thành nghĩa vụ này trong trường hợp nhận quyền yêu cầu thanh toán trong hợp đồng mua bán làm tài sản thế chấp.

Cuối cùng, để nâng cao độ an toàn hơn nữa, bên nhận thế chấp nên có thêm điều khoản trong hợp đồng thế chấp về việc bổ sung tài sản bảo đảm hay thay thế biện pháp bảo đảm khác trong trường hợp quyền đòi nợ bị chấm dứt do các nguyên nhân như đã phân tích ở trên.

4.2. Liên quan đến các căn cứ đối kháng tách biệt với quyền đòi nợ

Các căn cứ đối kháng tách biệt với quyền đòi nợ được thế chấp lại chủ yếu xuất phát từ ý chí chủ quan để bên có nghĩa vụ trả nợ nhằm từ chối việc thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ. Để tránh những rủi ro trong trường hợp này, bên nhận thế chấp cũng cần lưu ý một số vấn đề như:

Thứ nhất, để tránh việc bên có nghĩa vụ từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp và xác lập các giao dịch nhằm triệt tiêu quyền đòi nợ thế chấp thì bên cạnh hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu lập một bản cam kết ba bên gồm cả bên có nghĩa vụ phải trả nợ, để ràng buộc trách nhiệm của họ thông qua cam kết đó; hoặc có thỏa thuận riêng giữa bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ theo đó bên có nghĩa vụ trả nợ cam kết không viện ra áp dụng các căn cứ phòng vệ phát sinh từ mối quan hệ cá nhân của bên có nghĩa vụ trả nợ với bên thế chấp. Với việc cam kết như vậy, bên có nghĩa vụ trả nợ đã từ chối trước việc hưởng các căn cứ phòng vệ này và điều này hoàn toàn hợp pháp và không bị cấm bởi bất cứ quy định pháp luật nào. Hoặc bên nhận thế chấp có thể vận dụng các quy định của pháp luật về chuyển giao quyền đòi nợ có điều kiện (việc chuyển giao quyền đòi nợ phát sinh hiệu lực khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp có sự vi phạm) trong khi các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền đòi nợ còn chưa cụ thể và chặt chẽ. Khi hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ được ký kết thì bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ gửi thông báo bằng văn bản cho bên có nghĩa vụ mà không cần sự đồng ý của bên có nghĩa vụ. Bằng việc thông báo này, bên nhận thế chấp có quyền chứng minh về quyền yêu cầu thanh toán duy nhất và trước nhất đối với bên có nghĩa vụ trả nợ.

Thứ hai, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ cần ý thức về “sự lợi hại” của thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay để chủ động tiến hành việc đăng ký thế chấp mặc dù đây không phải là yêu cầu luật định có tính bắt buộc. Pháp luật hiện hành chỉ công nhận giá trị pháp lý đối với bên thứ ba của giao dịch bảo đảm nói chung trong đó có giao dịch thế chấp quyền đòi nợ kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm (khoản 1, điều 11, Nghị định 163). Việc thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ dù trên thực tế là một trong số các yếu tố then chốt của chế định thế chấp quyền đòi nợ vẫn chưa nhận được sự quan tâm thỏa đáng của nhà làm luật bởi vì quy định hiện hành không chỉ rõ vai trò của việc cung cấp thông tin về thế chấp quyền đòi nợ[12]. Về bản chất có thể hiểu, sau khi được thông báo, bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ biết được rằng một giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ mà mình có nghĩa vụ thanh toán đã được xác lập và rằng bên nhận thanh toán quyền đòi nợ khi đến hạn sẽ là bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chứ không phải là bên thế chấp nữa (bên có quyền ban đầu). Nói cách khác, việc thông báo đảm nhiệm chức năng thông tin cho bên có nghĩa vụ phải trả nợ tương tự như việc đăng ký thế chấp quyền đòi nợ. Do đó, nhà làm luật nên coi bên có nghĩa vụ trả nợ là một bên thứ ba đặc biệt và quy định theo hướng, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với bên có nghĩa vụ trả nợ kể từ thời điểm bên này được thông báo về việc xác lập giao dịch thế chấp này. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các nền pháp luật tiên tiến như của Anh, Hà Lan hay Pháp./.

Tài liệu tham khảo

1. Frédéric Danos, « La notion d’exception inhérente à la dette en matière de cession de créance », Revue Lamy Droit Civil, 2010.

2. Jérôme François, Les obligations, régime général (tome 4), 2ème éd, Economica, 2011.

3. Richard Calnan, Taking security : law and practice, Jordan Publishing, 2nd, December 2011.

4. Marcus Smith, The Law of assignment, the creation and transfer of choses in action, Oxford University Press, 2007.

5. TS. Vũ Thị Hồng Yến, Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án tiến sĩ bảo vệ tại trường Đại học Luật Hà Nội, tháng 6 năm 2013.

[2] Xem thêm mục 5.3, “Báo cáo tổng hợp tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm”, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp, tháng 5 năm 2012.

[3] Theo quy định tại khoản 5, điều 424, Bộ luật dân sự, hợp đồng dân sự chấm dứt khi đối tượng của hợp đồng không còn.

[4] Có thể xem thêm điều 123 Bộ luật dân sự quy định về mục đích của giao dịch dân sự: “Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó”.

[5] Theo quy định của pháp luật Anh, thế chấp tài sản (mortgage) kéo theo việc chuyển giao tạm thời quyền sở hữu tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ (mortgage of debts) được thực hiện theo hai hình thức là thế chấp quyền đòi nợ thông qua việc chuyển giao quyền (by way of assigment) được áp dụng với các khoản nợ nói chung (debts generally) và thông qua cơ chế chuyển giao quyền và nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng (by way of novation) được áp dụng chủ yếu đối với tài sản đặc biệt là tiền trong tài khoản ngân hàng (account funds).

[6] Theo quy định tại khoản 2, điều 342, Bộ luật dân sự, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Chính nguyên tắc này làm cho phần lớn các quy định về thế chấp tài sản của Bộ luật dân sự không thực sự phù hợp với việc thế chấp các quyền tài sản nói chung, đặc biệt là quyền đòi nợ và quyền phát sinh từ hợp đồng.

[7] Thực ra vấn đề quyền đòi nợ có phải là một tài sản hay không hay nói cách khác liệu có thể “sở hữu” quyền đòi nợ hay không vẫn còn gây tranh cãi về mặt học thuật tại nhiều nước như tại Anh hay tại Pháp. Chẳng hạn xem, J. François, « Les créances sont-elles des biens ? », Liber amicorum Christian Larroumet, Economica, 2009.

[8] Có một nghịch lý là khoản 4, điều 22, Nghị định 163 lại quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận chuyển giao quyền đòi nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, có nghĩa là một mặt nào đó gián tiếp thừa nhận quyền của bên thế chấp được chuyển giao quyền đòi nợ sau khi đã xác lập giao dịch thế chấp đối với quyền đòi nợ này tức là trái với tinh thần của Bộ luật dân sự mặc dù Nghị định 163 chỉ là văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về giao dịch bảo đảm.

[9] Nếu sử dụng phép loại suy (analogy), có thể xem xét các quy định về chuyển giao quyền yêu cầu trong Bộ luật dân sự (điều 309 đến điều 314). Tuy thế, các quy định này cũng không đề cập tới tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ mà bên có nghĩa vụ trả có thể viện ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần quyền đòi nợ đã được chuyển giao.

[10] Chẳng hạn, điều 377 của Bộ luật dân sự cho phép các bên có thể thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ. Tuy vậy điều luật này cũng đặt ra điều kiện là việc thỏa thuận này không được gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của người khác.

[11] Nếu xuất phát từ góc nhìn của bên có quyền, nghĩa vụ trả tiền (nghĩa vụ thanh toán) của bên có nghĩa vụ chính là quyền đòi nợ của bên có quyền.

[12] Xem thêm : ThS. Bùi Đức Giang, Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011.

TS. VŨ THỊ HỒNG YẾN – Khoa Pháp luật dân sự, Đại học Luật Hà Nội

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 15, THÁNG 8/2013

TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ TẠI ĐÂY

Tham khảo các bài viết tư vấn báo dân trí của các luật sư:

(Dân trí)-Thủ tục chấm dứt hợp đồng do hết tuổi lao động - Thủ tục thành lập công ty cổ phần

(Dân trí)-Thủ tục thành lập công ty TNHH - Thủ tục xin giấy phép lao động cho người nước ngoài tại Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục mua bán, sát nhập doanh nghiệp - Thủ tục đơn phương xin ly hôn

(Dân trí)- Điều kiện việt kiều được mua nhà Việt Nam - Thủ tục giải thể doanh nghiệp

(Dân trí)- Thủ tục tặng, cho tài sản cho người thân -Thủ tục ly hôn với người nước ngoài

(Dân trí)- Điều kiện thành lập trường mầm non có vốn đầu tư nước ngoài -Thời hiệu khởi kiện về chia di sản thừa kế

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi trụ sở công ty cổ phần - Điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi vốn điều lệ công ty cổ phần -Thủ tục kết hôn với người nước ngoài

(Dân trí)-Thủ tục làm giấy phép tổ chức chương trình khuyến mại -Thủ tục Công chứng hợp đồng ủy quyền

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi cổ đông sáng lập công ty cổ phần - Chia tách thửa đất phải đảm bảo đủ các điều kiện nào?

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi tên công ty Trách nhiệm hữu hạn - Quyền chia thừa kế nhà đất

(Dân trí)-Thủ tục hủy bỏ hợp đồng công chứng - Quy định về trường hợp mất năng lực hành vi dân sự

Liên kết Xem thêm + trao đổi:

Là một trong những Công ty luật có đội ngũ Luật sư đông đảo và hoạt động trong nhiều lĩnh vực, chúng tôi tư vấn và tham gia với vai trò luật sư, người đại diện khi khách hàng Ly hôn tư vấn các vấn đề liên quan tới  thủ tục ly hôn - ly hôn đơn phương,  Tranh chấp quyền nuôi con -  Phân chia tài sản, Chúng tôi tham gia hoà giải và tư vấn.

Lĩnh vực đất đai, chúng tôi có các hoạt động tư vấn như:sang tên sổ đỏ , tư vấn luật đất đai ngoài ra lĩnh vực lao động, chúng tôi có các bài viết tư vấn luật lao động trên các phương tiện báo, website..

Lĩnh vực doanh nghiệp và đầu tư, chúng tôi có các luật sư giỏi tham gia Tư vấn đầu tư , tư vấn đầu tư nước ngoài tại việt nam là một hoạt động thu hút nguồn vốn đầu tư, vì vậy việc tư vấn tốt sẽ mang lại nhiều giá trị tư vấn luật đầu tư

Dịch thuật là một hoạt động bao gồm việc luận giải ý nghĩa của một đoạn văn trong một ngôn ngữ nào đó - văn nguồn - và chuyển sang một ngôn ngữ khác,  Dịch thuật công chứng

Dịch vụ kế toán , dịch vụ kế toán thuế phù hợp với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, dịch vụ kế toán doanh nghiệp phát triển ở các tp, dịch vụ kế toán tại Hà Nội, ngoài ra lĩnh vực thuế chúng tôi cũng nhận và tư vấn chuyên sâu: dịch vụ kế toán thuế trọn gói tại hà nội , dịch vụ kế toán thuế tại hà nội, với nhiều năm tư vấn và thực hiện dịch vụ, chúng tôi đã phát triển, tạo thuận lợi cho các doanh nghiệp tiết kiệm chi phí, dịch vụ kế toán tại tphcm, cũng như dịch vụ kế toán tại đà nẵng. Các hoạt động như dịch vụ quyết toán thuế, dịch vụ làm báo cáo tài chính.

Quản lý nhà hàng, đào tạo quản lý nhà hàng với sự hỗ trợ của Ban khởi nghiệp Quốc gia (VCCI), Công ty Refber Việt Nam và Công ty Giải pháp Nhân sự Việt Nam phối hợp với Trường Trung cấp nghề nấu ăn và nghiệp vụ khách sạn Hà Nội

Bạn muốn có một website để phục vụ kinh doanh, IT Việt Nam là đơn vị chuyên tư vấn, Thiết kế website: Tư vấn thiết kế website chuẩn SEO, hỗ trợ tư vấn tối ưu công cụ tìm kiếm: Google, Cốc Cốc, Bing... Với gói thiết kế website giá rẻ, chúng tôi tin rằng tất cả mọi người có thể sở hữu một website để kinh doanh.