Nhưng có lẽ còn nhiều vấn đề phải bàn xung quanh quy định này. Bởi vậy, trên diễn đàn khoa học đã có nhiều quan điểm khác nhau về bảo hộ CTMT, có thể phân loại các quan điểm này theo các hướng:

1.1. Phân tích những bất cập của việc bảo hộ quyền tác giả đối với phần mềm máy tính (PMMT):

Vào năm 2002, ngay từ trước khi Luật SHTT được ban hành, đã có ý kiến phân tích những bất cập của việc bảo hộ quyền tác giả đối với PMMT[3], trong đó nhấn mạnh: nguyên nhân cơ bản dẫn đến tình trạng PMMT bị sao chép lậu tràn lan được bắt nguồn từ những tính chất đặc trưng của PMMT; đề xuất thời hạn bảo hộ PMMT là 25 năm kể từ ngày được công bố, phổ biến; cân bằng lợi ích giữa chủ sở hữu và người sử dụng PMMT… Nhưng bài viết này không đề xuất việc tìm một cơ chế khác với cơ chế bảo hộ quyền tác giả đối với PMMT.

1.2. Cấp patent cho CTMT

Tiếp theo là các đề xuất cấp patent cho CTMT, có thể điểm:

- Khóa luận tốt nghiệp đại học ngành Khoa học quản lý, chuyên ngành SHTT của Nguyễn Thị Phương Thảo với nhan đề Bảo hộ quyền tác giả đối với chương trình máy tính ở Việt Nam hiện nay[4], trong đó tác giả đã đề xuất việc nghiên cứu để có thể cấp patent cho CTMT.

- Nghiên cứu của Nguyễn Như Hà với bài viết Một hướng tiếp cận bảo hộ phần mềm máy tính trong thế giới hội nhập[5], theo quan điểm của tác giả: “… bảo hộ bằng luật sáng chế đối với PMMT sẽ đảm bảo hiệu quả và đúng với bản chất của việc bảo hộ PMMT. Chúng ta cũng có thể bảo hộ PMMT bằng một đạo luật riêng, việc làm này đã và đang tồn tại ở các nước có điều kiện phát triển giống với Việt Nam như Trung Quốc, Nga”…

- Nghiên cứu của Hoàng Minh Huệ: Một số vấn đề về bảo hộ phần mềm máy tính hiện nay[6] cũng đề xuất việc cấp patent cho PMMT.

1.3. Cần có quy định riêng để bảo hộ CTMT

Trong một nghiên cứu của Trần Văn Hải[7] với nhan đề Chương trình máy tính nên được bảo hộ là đối tượng nào của quyền sở hữu trí tuệ? Tác giả đã phân tích và đưa ra quan điểm không nên chỉ cấp patent cho CTMT, cũng không nên chỉ bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT, mà nên có quy định riêng để bảo hộ CTMT.

Trong một nghiên cứu có liên quan đến PMMT, bài Ý tưởng cấp patent bảo hộ phần mềm của Aunya Singsangob[8], tác giả điểm các quy định của Hoa Kỳ, Châu Âu, TRIPS về bảo hộ PMMT, trong đó nói rõ mặc dù quy định bảo hộ quyền tác giả đối với PMMT, nhưng vẫn bỏ ngỏ khả năng cấp patent cho PMMT.

Như vậy, điểm qua một số nghiên cứu có liên quan đến CTMT có thể đã nhận rõ đang tồn tại các quan điểm khác nhau. Một câu hỏi được đặt ra là: Bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT hoặc cấp patent cho CTMT? Hay nên coi CTMT là một đối tượng độc lập của quyền SHTT? Bài viết này sẽ trả lời câu hỏi vừa đặt ra.

2. Thống nhất thuật ngữ

Trong các tài liệu nghiên cứu về SHTT, thuật ngữ “phần mềm máy tính” (Software) và “chương trình máy tính” (Computer Program) được sử dụng không thống nhất, để thống nhất cách sử dụng thuật ngữ, chúng tôi xin trích dẫn các định nghĩa sau đây:

- “Chương trình máy tính là một dãy các lệnh mà máy tính điện tử cần thực hiện theo một thứ tự xác định để giải một bài toán nào đấy” [9].

- Khoản 1 điều 2 Quyết định 128/2000/QĐ-TTg Về một số chính sách và biện pháp khuyến khích đầu tư và phát triển công nghiệp phần mềm định nghĩa: “Phần mềm được hiểu là chương trình, tài liệu mô tả chương trình, tài liệu hỗ trợ, nội dung thông tin số hóa”.

- Luật 10.5.1994 của Pháp định nghĩa: "Phần mềm máy tính là toàn bộ các chương trình được tiến hành và các quy tắc, có thể cả tư liệu liên quan đến việc vận hành của một tổng thể dữ liệu”.

Qua các định nghĩa trên, có thể thấy rằng khái niệm “phần mềm máy tính” có nội hàm rộng hơn khái niệm “chương trình máy tính”, phải nêu lên mục này là cần thiết, bởi vì tài liệu mô tả chương trình, tài liệu hỗ trợ, nội dung thông tin số hóa như quy định tại Quyết định 128/2000/QĐ-TTg thuộc PMMT nhưng lại không thuộc CTMT. Mà tài liệu mô tả chương trình, tài liệu hỗ trợ… có thể coi là tác phẩm khoa học và đương nhiên được bảo hộ quyền tác giả.

Do đó trong bài viết này, chúng tôi sử dụng thuật ngữ CTMT mà không dùng thuật ngữ PMMT cho phù hợp với quy định tại khoản 1 điều 22 Luật SHTT. Cũng cần nhấn mạnh rằng, Hiệp định TRIPS sử dụng thuật ngữ Computer Programs mà không sử dụng thuật ngữ Computer Software.

Đồng thời, chúng tôi sử dụng thuật ngữ patent với hàm nghĩa là bằng độc quyền sáng chế (mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau về thuật ngữ này).[10]

3. Các quy định quốc tế và nước ngoài về bảo hộ CTMT

3.1. Các quy định quốc tế về bảo hộ CTMT

Tháng 2 năm 1985, WIPO và UNESCO đã triệu tập tại Geneva một nhóm chuyên gia để bàn về các khía cạnh của quyền tác giả bảo hộ chương trình máy tính, trải qua các cuộc thảo luận và đánh dấu bằng quy định tại khoản 1 điều 10 Hiệp định TRIPS[11] và điều 4 Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả (WCT)[12] nêu rõ CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học theo điều 2 của Công ước Berne.

WCT không định nghĩa CTMT, mà CTMT tại văn bản này được hiểu như tại Quy định mẫu của WIPO về bảo hộ CTMT.

Điểm đáng chú ý là, mặc dù Hiệp định TRIPS quy định như đã nêu tại khoản 1 điều 10, nhưng tại điều 27, TRIPS cũng không loại trừ việc cấp patent cho CTMT nếu nó là một giải pháp kỹ thuật đáp ứng tính mới, trình độ sáng tạo và khả năng áp dụng công nghiệp.

Hiệp ước hợp tác về sáng chế (Patent Coorporation Treaty – PCT) tại quy tắc 39/67 (vi) cho phép loại trừ CTMT được cấp patent.

Điều 52 Công ước châu Âu về sáng chế (European Patent Convention – EPC) loại trừ khả năng CTMT được cấp patent. Nhưng vào năm 1985, Văn phòng sáng chế châu Âu (European Patent Office – EPO) lại đề nghị loại bỏ hạn chế đã được nêu tại điều 52 EPC, nhiều tổ chức phần mềm miễn phí đã phản đối đề nghị này của EPO.

3.2. Các quy định nước ngoài về bảo hộ CTMT

Bộ luật quyền tác giả của Hoa Kỳ sửa đổi 2003 (United States Code Title 17 Copyrights As amended through December 13, 2003) quy định bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT, nhưng ngay từ năm 1981, Tòa án Tối cao Hoa Kỳ tại Diamond v. Diehr[13] đã thừa nhận rằng một số sáng chế phần mềm (Lưu ý: Tòa án Hoa Kỳ sử dụng thuật ngữ sáng chế phần mềm – Software Inventions) được cấp patent. Tòa án cho rằng phần mềm được liên kết với một cấu trúc vật lý có thể được cấp patent, ngay cả khi một thuật toán (algorithm) đã tham gia vào quá trình này.

Ấn Độ – một trong những quốc gia có nền công nghiệp phần mềm phát triển trên thế giới, đã ban hành đạo luật quyền tác giả 1957 (Copyrights Act, 1957), sửa đổi 1999 quy định về bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT, nhưng đạo luật bằng sáng chế 1970 (Patents Act, 1970) quy định có thể cấp patent cho CTMT khi nó được liên kết với một cấu trúc vật lý.

Điều 3 Luật quyền tác giả của Trung Quốc (Copyright Law of the People’s Republic of China) quy định bảo hộ phần mềm máy tính (Luật quyền tác giả của Trung Quốc sử dụng thuật ngữ PMMT Computer Software). Năm 2001, Trung Quốc đã ban hành Quy định bảo hộ PMMT để thực hiện Nghị định số 339 của Hội đồng nhà nước, điều 6 của Quy định này nêu rõ không bảo hộ ý tưởng, quy trình, thuật toán… để tạo nên phần mềm.[14]

Như vậy, qua phân tích tại mục 3 cho thấy mặc dù pháp luật quốc tế và pháp luật một số quốc gia khác quy định bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT nhưng vẫn không loại trừ khả năng cấp patent cho CTMT.

Phần tiếp theo của bài viết, bằng cách so sánh giữa việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT và việc cấp patent cho CTMT, tác giả sẽ chỉ ra những bất cập và những lợi thế của hai cơ chế bảo hộ này, trên cơ sở đó đề xuất bảo hộ CTMT như đối tượng độc lập của quyền SHTT.

4. Bất cập của việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT

4.1. Vi phạm nguyên tắc tính nguyên gốc của tác phẩm

Mục này sẽ phân tích để thấy việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT đã vi phạm nguyên tắc tính nguyên gốc của tác phẩm.

Điều kiện tiên quyết để bảo hộ quyền tác giả đối với một tác phẩm là tính nguyên gốc của tác phẩm đó, có nghĩa là tác phẩm phải thể hiện là sự sáng tạo của tác giả, hay nói cách khác tác giả phải tự mình sáng tạo nên tác phẩm mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác.

Nhưng trong thực tế thì nhiều CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở. Mà chương trình phần mềm nguồn mở cho phép người khác quyền tự do sử dụng, quyền nghiên cứu và sửa đổi chương trình, quyền sao chép và tái phát hành phần mềm gốc hoặc phần mềm đã sửa đổi mà không phải trả phí bản quyền cho những người lập trình trước. Như vậy, CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở không đảm bảo tính nguyên gốc của tác phẩm.

Trong thực tiễn những phần mềm nguồn mở và ứng dụng thay thế hiện có tại Việt Nam, như: Hệ điều hành nguồn mở có Vietkey Linux, CMC Linux, Hacao Linux… (thay thế hệ điều hành Windows); Bộ ứng dụng văn phòng mở có Open Office (thay thế Microsoft Office); Ứng dụng thay thế khác có Unikey (thay Vietkey), 7-zip (thay Winzip), Mozilla FireFox và Mozilla FireFox ThunderBird (thay thế Internet Explorer và Outlook Express), Gimpshop (thay thế Photoshop), Gaim (thay thế Yahoo Massenger)… Các hệ điều hành nguồn mở, bộ ứng dụng văn phòng, ứng dụng thay thế vừa nêu được dựa trên hệ điều hành gốc, bởi vậy chúng không đảm bảo tính nguyên gốc, nhưng pháp luật quyền tác giả vẫn bảo hộ chúng như những tác phẩm văn học.

Nhưng nếu xem xét CTMT như một đối tượng của sáng chế thì không cần xét đến tính nguyên gốc của CTMT, mà trước hết CTMT phải là giải pháp kỹ thuật dưới dạng sản phẩm hoặc quy trình nhằm giải quyết một vấn đề xác định, bởi vậy câu hỏi quan trọng nhất là: CTMT có đáp ứng tiêu chí là giải pháp kỹ thuật không? Có ý kiến cho rằng CTMT là những thuật toán (algorithm – đối tượng loại trừ của sáng chế) nên nó không được bảo hộ như một sáng chế. Nhưng thuật toán chỉ đóng vai trò là ngôn ngữ lập trình để xây dựng nên CTMT, chứ CTMT không phải là tập hợp của những thuật toán thuần túy. Bởi vậy, có thể nói bất kỳ một CTMT nếu là giải pháp kỹ thuật, liên quan đến việc tạo ra một sản phẩm hoặc một quy trình mà đáp ứng đủ các tiêu chí tính mới, trình độ sáng tạo và khả năng áp dụng công nghiệp thì đều có thể được cấp patent.

Nhận định này có thể gây hiểu lầm vì mâu thuẫn với quy định tại khoản 1 điều 22 Luật SHTT, nhưng tác giả muốn nhấn mạnh cụm từ “giải pháp kỹ thuật” và xin lưu ý nếu CTMT mà không phải là giải pháp thuật thì nó chỉ được bảo hộ quyền tác giả theo quy định tại khoản 1 điều 22 Luật SHTT.

Nhưng Quy chế thẩm định đơn đăng ký sáng chế do Cục SHTT Việt Nam ban hành lại quy định: “Mặc dù chương trình máy tính thuộc danh mục các đối tượng không được bảo hộ với danh nghĩa sáng chế nhưng nếu đối tượng yêu cầu bảo hộ có đặc tính kỹ thuật và thực sự là một giải pháp kỹ thuật, nhằm giải quyết một vấn đề kỹ thuật bằng một phương tiện kỹ thuật để tạo ra một hiệu quả kỹ thuật thì nó có thể được bảo hộ với danh nghĩa sáng chế.[15] Cụm từ “bằng một phương tiện kỹ thuật” vừa nêu được hiểu là CTMT phải gắn với một cấu trúc vật lý nhất định và phải tồn tại ở dạng vật thể, có nghĩa là phải “sờ” được (touchable). Hay nói cách khác, nó phải tồn tại ở dạng hữu hình.

Như vậy, mục này cho thấy việc cấp patent cho CTMT là hợp lý hơn so với việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT, nó có tác dụng thúc đẩy nhanh quá trình phát triển của công nghiệp phần mềm.

4.2. Xâm phạm quyền nhân thân của tác giả CTMT

Khi bảo hộ CTMT như một tác phẩm văn học, đồng nghĩa với việc đã công nhận việc vi phạm pháp luật quyền tác giả là tất yếu, xin dẫn chứng: việc sửa đổi chương trình phần mềm nguồn mở (mà không cần sự cho phép của những người lập trình trước) đã vi phạm quyền nhân thân được quy định tại khoản 4 điều 19 Luật SHTT vì xâm phạm quyền bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm của người khác.

Trái ngược với khoản 4 điều 19 Luật SHTT, khoản 2 điều 122 Luật SHTT không coi người sử dụng CTMT (nếu được cấp patent) khi cải tiến CTMT là xâm phạm quyền nhân thân của những người lập trình trước (khoản 2 điều 122 Luật SHTT không quy định tác giả sáng chế có quyền bảo vệ sự toàn vẹn của sáng chế).

Bởi vậy, nếu xem CTMT như một đối tượng của sáng chế thì người phát triển phần mềm nguồn mở thành CTMT mới không vi phạm khoản 4 điều 19 Luật SHTT.

4.3. Khó thực thi việc bảo hộ quyền tài sản đối với CTMT

Đối với quyền tài sản của CTMT, quyền sao chép là quyền quan trọng nhất trong nhóm quyền tài sản đối với việc bảo hộ một CTMT, nhưng khoản 10 điều 4 Luật SHTT lại quy định: Sao chép là việc tạo ra một hoặc nhiều bản sao của tác phẩm hoặc bản ghi âm, ghi hình bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào, bao gồm cả việc tạo bản sao dưới hình thức điện tử. Quy định này đã bộc lộ hạn chế nhất định, đó là nó ngăn cản người sử dụng máy tính làm một bản sao CTMT đề phòng sự cố kỹ thuật máy tính khi sử dụng bản gốc CTMT.

Do đặc tính số hóa, mà việc thực thi quyền tài sản đối với CTMT rất khó vì:

- CTMT dễ bị sao chép, hơn nữa khác biệt với bản sao tác phẩm mỹ thuật (có chất lượng thấp hơn so với bản gốc), bản sao CTMT có chất lượng ngang bằng với bản gốc CTMT, từ một bản sao CTMT người ta có thể tạo thành nhiều bản sao khác.

- CTMT dễ phổ biến: việc phổ biến CTMT có thể thực hiện từ cấu trúc hữu hình (như đĩa CD-ROM, USB…) hoặc cấu trúc vô hình (qua mạng interrnet) với tốc độ cao.

- CTMT dễ lưu trữ: do đặc tính vô hình của CTMT, việc lưu trữ nó là dễ dàng, trong nhiều trường hợp ngay cả chủ sở hữu của CTMT cũng khó có thể nhận ra chủ thể khác đang lưu trữ tài sản của mình.

Bởi vậy, có thể nói việc thực thi quyền tài sản đối với CTMT là rất khó khăn.

5. Lợi thế của việc bảo hộ quyền tác giả và bất cập của việc cấp patent cho CTMT thể hiện qua nguyên tắc bảo hộ

5.1. Lợi thế của việc bảo hộ quyền tác giả qua nguyên tắc bảo hộ hình thức thể hiện của ý tưởng

Pháp luật quyền tác giả chỉ bảo hộ hình thức thể hiện của tác phẩm chứ không bảo hộ ý tưởng của tác phẩm. CTMT sẽ vô nghĩa khi bị đánh cắp ý tưởng, nhưng chủ sở hữu CTMT sẽ bị thiệt hại về kinh tế khi nó bị sao chép bất hợp pháp. Trong khi đó quyền tài sản quan trọng nhất đối với một tác phẩm là quyền sao chép tác phẩm, do đó bảo hộ CTMT theo quyền tác giả là cơ chế mạnh nhất nhằm ngăn cản sự sao chép bất hợp pháp CTMT.

Pháp luật quyền tác giả không bảo hộ ý tưởng của CTMT, bởi vậy nó không ngăn cản người sử dụng CTMT tiến hành các phân tích ngược[16] để giải mã tìm ra nguyên lý hoạt động, cấu trúc của CTMT nhằm mục đích nghiên cứu, phát triển CTMT. Người tiến hành phân tích ngược thành công và tạo nên CTMT mới là chủ sở hữu của CTMT mới đó. Quy định này có ý nghĩa khoa học, kinh tế – xã hội rất cao, nó thúc đẩy nhanh quá trình phát triển của công nghiệp phần mềm.

Qua phân tích này, chúng ta thấy bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT là hợp lý.

5.2. Bất cập của việc cấp patent cho CTMT qua nguyên tắc bảo hộ nội dung của ý tưởng

Trái ngược với nguyên tắc vừa phân tích ở trên, pháp luật về sáng chế lại bảo hộ nội dung của ý tưởng[17], khi CTMT được cấp patent thì việc phân tích ngược vì mục đích kinh tế được coi là hành vi bất hợp pháp.

Cũng cần phải nói thêm rằng phân tích ngược CTMT được cấp patent là một việc thừa, vô nghĩa. Bởi vì, điểm a, khoản 2 điều 102 Luật SHTT quy định khi một chủ thể nộp đơn yêu cầu cấp patent cho CTMT thì kèm theo đơn phải có bản mô tả sáng chế đáp ứng điều kiện: “Bộc lộ đầy đủ và rõ ràng bản chất của sáng chế đến mức căn cứ vào đó người có hiểu biết trung bình về lĩnh vực kỹ thuật tương ứng có thể thực hiện được sáng chế đó”. Những thông tin này được lưu giữ tại sổ đăng ký quốc gia. Tại Việt Nam, theo quy định tại điểm e khoản 1 điều 19 Thông tư số 01/2007/TT-BKHCN: “Các sổ đăng ký quốc gia do Cục SHTT lập và lưu giữ dưới dạng giấy, điện tử hoặc các phương tiện khác. Bất kỳ người nào cũng có thể tra cứu sổ đăng ký điện tử hoặc yêu cầu Cục SHTT cấp bản sao hoặc bản trích lục sổ đăng ký, với điều kiện phải nộp phí cấp bản sao”. Đối với các sáng chế không được bảo hộ tại Việt Nam, có thể tra cứu các thông tin về chúng trên các website của WIPO hoặc của chính cơ quan sáng chế quốc gia – nơi bảo hộ sáng chế đó.

Khi phân tích nguyên tắc này, chúng ta cũng thấy bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT là hợp lý.

5.3. Bất cập của việc cấp patent cho CTMT qua nguyên tắc nộp đơn đầu tiên

Khi có đồng thời nhiều chủ thể cùng nghiên cứu và sáng tạo thành công một CTMT thì patent chỉ được cấp cho chủ thể nộp đơn yêu cầu bảo hộ đầu tiên, CTMT bị coi là mất tính mới nếu chủ thể sáng tạo nên nó nộp đơn sau.

Tính mới là tiêu chí quan trọng nhất để một CTMT được cấp patent, nhưng việc xác định tính mới của CTMT trong thời đại công nghệ thông tin là một điều khó khăn, mỗi ngày trên thế giới có thể cho ra đời nhiều CTMT, bởi vậy có thể kéo dài thời gian hơn so với luật định để xét cấp patent cho một CTMT.

Một người độc lập nghiên cứu mà sáng tạo nên CTMT (đã được cấp patent cho người khác) sẽ không được công nhận là chủ sở hữu của CTMT do mình sáng tạo nên, bởi vì CTMT đã mất tính mới. Cơ chế cấp patent cho CTMT đã không cho phép một người làm chủ sở hữu thành quả sáng tạo của mình nếu có một người khác “nhanh chân” hơn đăng ký yêu cầu cấp patent cho CTMT.

Như vậy, qua phân tích tại mục 5, chúng ta thấy bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT là hợp lý. Nhưng việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT cũng bộc lộ những bất cập dưới đây.

6. Bất cập của việc cấp patent và bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT thể hiện qua thời hạn bảo hộ

6.1. Thời hạn bảo hộ quyền tác giả

Thời hạn bảo hộ quyền nhân thân của tác giả CTMT được quy định tại khoản 1, 2, 4 điều 19 Luật SHTT là vĩnh viễn. Như đã phân tích ở trên, quy định này là không cần thiết vì nó ngăn cản quyền của người sử dụng khi cải tiến, nâng cấp CTMT. Thực tế thì quy định này không được thực hiện đối với CTMT.

Quyền tài sản đối với CTMT được bảo hộ suốt cuộc đời tác giả cộng với 50 năm kể từ thời điểm tác giả chết là quá dài đối với vòng đời của CTMT.

6.2. Thời hạn bảo hộ sáng chế

Hiệu lực của sáng chế bắt đầu kể từ thời điểm patent được cấp cho CTMT và kéo dài 20 năm kể từ thời điểm nộp đơn hợp lệ. Thời hạn bảo hộ này cũng được coi là quá dài đối với vòng đời của CTMT.

Qua phân tích về thời hạn bảo hộ quá dài đối với vòng đời của CTMT khi nó được bảo hộ quyền tác giả hoặc được cấp patent đều là không hợp lý.

Như vậy, việc bảo hộ quyền tác giả hay cấp patent cho CTMT đều thể hiện sự bất cập nhất định như đã phân tích. Khác với ý kiến của một số nhà nghiên cứu là nên cấp patent cho CTMT (như đã nêu tại mục 1.2.), chúng tôi cho rằng CTMT là khác biệt với tác phẩm văn học và cũng khác biệt với sáng chế, bởi vậy cần phân loại CTMT để có thể tìm cơ chế bảo hộ đối với mỗi loại CTMT khác nhau.

7. Giải pháp cho việc bảo hộ CTMT

7.1. Giải pháp trước mắt: phân loại CTMT để bảo hộ

Có nhiều cách phân loại CTMT, tuy nhiên căn cứ vào sự giao tiếp giữa người và máy tính có thể phân loại CTMT thành: hệ điều hành, chương trình hệ thống nhúng, chương trình ứng dụng, chương trình hệ thống [18].

7.1.1. Cấp patent cho CTMT

Tham khảo kinh nghiệm của hai quốc gia có nền công nghiệp phần mềm phát triển, có thể lấy ví dụ trường hợp của Ấn Độ và Hoa Kỳ. Đạo luật bằng sáng chế 1970 (Patents Act, 1970) của Ấn Độ quy định có thể cấp patent cho CTMT khi nó được kết hợp với một cấu trúc vật lý. Án lệ số 450 U.S. 175 (1981) của Hoa Kỳ công nhận phần mềm được liên kết với một cấu trúc vật lý thì có thể được cấp patent.

Nhưng trong thực tế, cơ quan Sáng chế Hoa Kỳ đã cấp patent cho CTMT khi nó không liên kết với một cấu trúc vật lý. Có thể dẫn chứng, ngày 05.06.2012 cơ quan Sáng chế Hoa Kỳ đã cấp:

- Patent số US8195953 (B1) cho sáng chế “Chương trình máy tính được xây dựng trong phần mềm bảo vệ độc hại”[19]

- Patent số US8196206 (B1) cho sáng chế “Trình duyệt hệ thống mạng, phương pháp, sản phẩm chương trình máy tính để quét dữ liệu cho nội dung không mong muốn và các trang web liên quan không mong muốn”[20].

Tại Việt Nam, mặc dù khoản 1 điều 22 Luật SHTT quy định như đã nêu, nhưng Quy chế thẩm định đơn đăng ký sáng chế do Cục SHTT ban hành cũng vận dụng việc cấp patent cho CTMT được gắn với một cấu trúc vật lý, có thể dẫn chứng:

- Patent số 4341 cấp ngày 26.07.2004 (số đơn 1-2000-01144 nộp ngày 14/04/1999, số đơn quốc tế là PCT/JP00/02229) có tên: “Thiết bị quản lý dữ liệu, phương pháp quản lý dữ liệu và vật ghi chương trình quản lý dữ liệu”.

- Patent số 9570 cấp ngày 27.09.2011 (số đơn 1-2008-1027 nộp ngày 28/09/2006, số đơn quốc tế là PCT/IB06/002693) có tên: “Thiết bị, phương pháp và vật ghi chương trình máy tính để yêu cầu tăng tốc độ dữ liệu dựa vào khả năng truyền thêm ít nhất một khối dữ liệu được chọn”.

Có thể coi thực tiễn này là một gợi ý cho việc sửa đổi, bổ sung Luật SHTT. Cũng cần nói thêm là cho đến thời điểm này, tại Việt Nam nếu CTMT không "gắn" với "sản phẩm" thì không thể được cấp patent, như quy định của Cục SHTT đã chỉ rõ: “Trong trường hợp chương trình máy tính có khả năng được bảo hộ với danh nghĩa sáng chế như nêu trên, thì trong yêu cầu bảo hộ, các đối tượng có tên được thể hiện bằng cụm từ như “chương trình máy tính”, “phần mềm máy tính”, “sản phẩm chương trình/phần mềm máy tính”, hoặc “tín hiệu mang chương trình”, và các cụm từ tương đương khác là không được chấp nhận”.[21]

Như đã biết, để có thể được cấp patent thì trước hết CTMT phải là một giải pháp kỹ thuật. Lý thuyết về sáng chế coi giải pháp kỹ thuật tồn tại ở 3 dạng: vật thể, chất thể, quy trình. Như vậy, giải pháp kỹ thuật có thể tồn tại ở dạng hữu hình hoặc dạng vô hình.[22]

Qua kinh nghiệm của Hoa Kỳ, Ấn Độ và thực tế ở Việt Nam đã xem CTMT là giải pháp kỹ thuật ở dạng vật thể, khi nó liên kết với một cấu trúc vật lý. Đặc biệt, Hoa Kỳ đã cấp patent cho CTMT khi nó không liên kết với bất kỳ một cấu trúc vật lý nào, hay nói cách khác patent có thể cấp cho CTMT ngay cả khi nó tồn tại ở dạng vô hình.

Bởi vậy, tác giả đề xuất có thể ban hành quy định bảo hộ sáng chế đối với ba loại CTMT sau:

1. Hệ điều hành (Operating System), bởi vì nó là một phần mềm cần thiết để người dùng quản lý hệ thống và chạy các phần mềm ứng dụng khác trên hệ thống. Nó không chỉ có nghĩa là "phần lõi" tương tác trực tiếp với phần cứng mà còn cả các thư viện cần thiết để các chương trình quản lý và điều chỉnh hệ thống.

2. Hệ thống nhúng (Embedded System), bởi vì nó là một hệ thống có khả năng tự trị được nhúng vào trong một môi trường hay một hệ thống mẹ. Đó là các hệ thống tích hợp cả phần cứng và phần mềm phục vụ các bài toán chuyên dụng trong nhiều lĩnh vực như công nghiệp, tự động hóa điều khiển, quan trắc và truyền tin.

3. Phần mềm hệ thống (System Software), bởi vì đây là phần mềm giúp hệ thống máy tính hoạt động, nhiệm vụ của nó là tích hợp, điều khiển và quản lý các phần cứng riêng biệt của hệ thống máy tính. Phần mềm hệ thống thực hiện các chức năng như chuyển dữ liệu từ bộ nhớ vào đĩa, xuất văn bản ra màn hình.

7.1.2. Bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT

Ban hành quy định bảo hộ quyền tác giả đối với Phần mềm ứng dụng (Application Software), bởi vì đây là một loại chương trình có khả năng làm cho máy tính thực hiện trực tiếp một công việc nào đó theo yêu cầu của người dùng. Phần mềm ứng dụng không liên kết với phần cứng của máy tính.

7.2. Giải pháp lâu dài

Nên coi CTMT là đối tượng độc lập của quyền SHTT, bởi vì bảo hộ quyền tác giả cho CTMT hay cấp patent cho nó đều bộc lộ những bất cập như đã phân tích. Khi coi CTMT là đối tượng độc lập của quyền SHTT thì phải có quy định riêng để bảo hộ nó, quy định này không phải là bản sao các quy định của pháp luật quyền tác giả và pháp luật về sáng chế, nhưng nó phải loại bỏ được những bất hợp lý trong các mục như đã phân tích ở trên, trong đó nên có những quy định đáp ứng các điểm sau:

- Tách CTMT như một đối tượng độc lập được bảo hộ quyền SHTT. Thực tế cho thấy, do sự phát triển của khoa học và công nghệ, nên những năm gần đây mới xuất hiện thêm các đối tượng mới của quyền SHTT như chỉ dẫn địa lý, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn… Bởi vậy, CTMT được xuất hiện như một đối tượng mới của quyền SHTT cũng là điều bình thường.

- Không kéo dài thời hạn bảo hộ quyền tài sản đối với CTMT là suốt cuộc đời tác giả và được chấm dứt vào năm thứ 50 khi tác giả (hoặc đồng tác giả cuối cùng qua đời) như quy định hiện hành. Quy định này có thể kéo lùi sự phát triển của công nghiệp phần mềm, thực tiễn cho thấy hiện nay ít thấy người còn dùng hệ điều hành Window 95. Bởi vậy rất cần sự phân loại CTMT để quy định thời hạn bảo hộ quyền tài sản đối với mỗi loại CTMT cho thích hợp. Tác giả đề xuất, thời hạn bảo hộ đối với CTMT lớn, các hệ điều hành là 10 năm (có thể gia hạn bảo hộ 1 lần), thời hạn bảo hộ đối với các CTMT còn lại là 5 năm (có thể gia hạn bảo hộ 1 lần). Việc quy định gia hạn bảo hộ là cần thiết, vì trong thực tế vòng đời công nghệ của các CTMT có thể khác nhau, tác giả/chủ sở hữu CTMT chỉ yêu cầu gia hạn bảo hộ nếu CTMT đó còn có ý nghĩa. Sau thời hạn trên, CTMT thuộc tài sản chung của nhân loại, mọi người có thể sử dụng và nâng cấp CTMT đó. Rất có thể vòng đời của một CTMT nào đó kết thúc sớm hơn thời hạn được bảo hộ, nhưng pháp luật cũng khó có thể điều chỉnh chi tiết đến từng đối tượng cụ thể được, cũng như thời hạn bảo hộ cho sáng chế là 20 năm, nhưng có nhiều công nghệ được bảo hộ là sáng chế đã bị tiêu vong sớm hơn 20 năm.

- Tham khảo điều 117 Luật quyền tác giả của Hoa Kỳ để sửa đổi khoản 10 điều 4 Luật SHTT quy định về sao chép, pháp luật phải cho phép người sử dụng CTMT được quyền lưu giữ bản sao CTMT đề phòng sự cố kỹ thuật của máy tính. Đề xuất này nên được coi là hiển nhiên, vì trên thế giới có nhiều nước đã ban hành quy định này, ví dụ điều 26g Luật quyền tác giả của Thụy Điển quy định: “Bất kỳ người nào có quyền sử dụng CTMT thì được quyền làm bản sao dự phòng của chương trình đó, nếu điều này là cần thiết cho mục đích sử dụng chương trình”.

- Cho phép chủ sở hữu hoặc người sử dụng CTMT được quyền cải tiến, nâng cấp CTMT (mà không bị coi là xâm phạm quyền nhân thân của những người lập trình trước) và được công nhận là chủ sở hữu của phần nâng cấp đó. Nếu trong trường hợp, phần nâng cấp chỉ có thể hoạt động được khi phải sử dụng CTMT gốc thì cần quy định thêm chủ sở hữu CTMT gốc phải cho phép người nâng cấp sử dụng CTMT gốc (có thu phí). Khi tham khảo Luật Quyền tác giả của Thụy Điển, ta thấy quy định tại điều 26g: “Bất kỳ người nào có được quyền sử dụng CTMT thì được quyền làm bản sao chương trình và tiến hành các cải biên chuyển thể cần thiết phục vụ cho mục đích sử dụng của bản thân người đó. Điều này cũng áp dụng đối với các chỉnh sửa lỗi”[23] đã chuyển tải ý tưởng này.

Trên diễn đàn pháp luật quốc tế, Việt Nam nên đóng góp tiếng nói của mình vào việc yêu cầu phê chuẩn một văn bản pháp luật đa phương quy định các quốc gia phải tôn trọng quyền tài sản đối với CTMT do tổ chức hoặc cá nhân của một quốc gia khác làm chủ sở hữu.

* * *

Tham khảo các bài viết tư vấn báo dân trí của các luật sư:

(Dân trí)-Thủ tục chấm dứt hợp đồng do hết tuổi lao động - Thủ tục thành lập công ty cổ phần

(Dân trí)-Thủ tục thành lập công ty TNHH - Thủ tục xin giấy phép lao động cho người nước ngoài tại Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục mua bán, sát nhập doanh nghiệp - Thủ tục đơn phương xin ly hôn

(Dân trí)- Điều kiện việt kiều được mua nhà Việt Nam - Thủ tục giải thể doanh nghiệp

(Dân trí)- Thủ tục tặng, cho tài sản cho người thân -Thủ tục ly hôn với người nước ngoài

(Dân trí)- Điều kiện thành lập trường mầm non có vốn đầu tư nước ngoài -Thời hiệu khởi kiện về chia di sản thừa kế

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi trụ sở công ty cổ phần - Điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi vốn điều lệ công ty cổ phần -Thủ tục kết hôn với người nước ngoài

(Dân trí)-Thủ tục làm giấy phép tổ chức chương trình khuyến mại -Thủ tục Công chứng hợp đồng ủy quyền

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi cổ đông sáng lập công ty cổ phần - Chia tách thửa đất phải đảm bảo đủ các điều kiện nào?

(Dân trí)-Thủ tục thay đổi tên công ty Trách nhiệm hữu hạn - Quyền chia thừa kế nhà đất

(Dân trí)-Thủ tục hủy bỏ hợp đồng công chứng - Quy định về trường hợp mất năng lực hành vi dân sự